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Cet article a été publié dans le n°23 du Flash Social, webzine mensuel à destination des chefs d'entreprise qui souhaitent rester informés et au fait de l'actualité en matière de droit social et de gestion des ressources humaines. Des infos, des astuces et des conseils chaque mois dans votre boîte mail.

Égalité professionnelle hommes-femmes : nouvelles obligations

Le décret du 8 janvier 2019 donne la méthode visant à supprimer les écarts de rémunération entre les hommes et les femmes liste les indicateurs qui permettront de renseigner l'index de l'égalité professionnelle et de calculer une note globale sur 100. Si certaines données ressemblent à des indicateurs déjà existants dans la BDES (Base de Données Economique et Sociale), aucun indicateur ne pourra être repris sans être modifié au préalable. 
 
La loi Avenir professionnel du 5 septembre 2018 oblige les entreprises de plus de 50 salariés à publier tous les ans des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les hommes et les femmes. Le décret du 8 janvier 2019 précise que les indicateurs et le niveau de résultat sont mis à la disposition du comité social et économique via la base de données économiques et sociales (article D. 1142-5 du code du travail). En pratique, il est possible de créer une nouvelle rubrique dans la BDES, ou d'intégrer ces indicateurs dans la rubrique "égalité professionnelle".
 
I. Quels sont les indicateurs à renseigner ?

Nous pouvons citer : 

  • L'écart de rémunération entre les femmes et les hommes calculé à partir de la moyenne des rémunérations des femmes comparé à celle des hommes ;
  • L'écart de taux d'augmentation individuelle de salaire ne correspondant pas à des promotions entre les femmes et les hommes ;
  • L'écart de taux de promotion entre les femmes et les hommes ;
  • Le pourcentage de salariés ayant bénéficié d'une augmentation durant l'année de leur retour de congé maternité ;
  • Le nombre de salariés du sexe sous représenté parmi les dix salariés ayant perçu les plus hautes rémunérations ;
  • Le niveau de résultat obtenu par l'entreprise (note sur 100).
1. Écarts de rémunérations
Pour cet indicateur, le décret précise que les salariés sont répartis en groupe et selon quatre tranches d'âge. Les tranches d'âge imposées sont les suivantes :
  • Moins de 30 ans ;
  • De 30 à 39 ans ;
  • De 40 à 49 ans ;
  • De 50 ans et plus.
Les salariés seront répartis par catégorie professionnelle ou après consultation du CSE par niveau ou coefficient hiérarchique ou une autre méthode de cotation des postes. Sont exclus de l'effectif à prendre en compte :
  • Les apprentis ;
  • Les titulaires d'un contrat de professionnalisation ;
  • Les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure ;
  • Les salariés expatriés ;
  • Les salariés absents plus de la moitié de la période de référence.
Le décret précise que la rémunération à prendre en compte au sens de l'article L. 3221-3 du code du travail est reconstituée en équivalent temps plein sur une période de référence annuelle. Habituellement, dans la BDES il est commun de ne prendre en compte que l'effectif permanent et d'exclure les temps partiels par exemple.
Ne sont pas prises en compte dans la rémunération : les indemnités de licenciement, de départ à la retraite, les primes liées à une sujétion particulière, les primes d'ancienneté, les heures supplémentaires, les heures complémentaires et l'intéressement et la participation.
 
2. Écarts des taux d'augmentations
Aucun indicateur déjà présent dans la BDES n'existe sur les augmentations. Seules seront prises en compte dans l'indicateur les augmentations non liées à des promotions.
Pour les entreprises de moins de 250 salariés, l'écart de taux d'augmentation comprend aussi les augmentations liées à des promotions. Il n'y a pas, pour ces entreprises, d'indicateur sur les promotions.
 
3. Écarts des taux de promotions
L'entreprise devra renseigner l'écart des taux de promotion entre les hommes et les femmes par catégorie professionnelle. La BDES prévoit déjà dans la rubrique "Egalité professionnelle", un indicateur "nombre de promotions par catégorie professionnelle et par sexe". Cet indicateur pourra être utilisé pour calculer l'écart des taux de promotions.
 
Attention : le décret du 8 janvier 2019 définit pour la première fois la notion de "promotion". Elle se définit par le passage à un niveau ou un coefficient hiérarchique supérieur. La BDES ne donnait jusqu'alors aucune définition de la promotion. L'entreprise devra donc s'y conformer.
 
Le décret prévoit que seules les catégories comprenant au moins 10 hommes et 10 femmes sont prises en compte. Dans ce cas, l'information du CSE via la BDES s'accompagne de toutes précisions utiles expliquant les raisons pour lesquelles les indicateurs n'ont pas pu être calculés.
 
4. Pourcentage des salariées augmentées au retour de congé maternité
Cet indicateur n'est pas renseigné dans la BDES. L'entreprise devra renseigner le pourcentage de salariées augmentées au retour de congé maternité.
 
5. Nombre de salariés du sexe sous-représenté
Actuellement, la BDES prévoit un indicateur "nombre de femmes dans les dix plus hautes rémunérations". L'indicateur demandé dans le cadre de l'index n'est pas tout à fait équivalent puisqu'il n'y aura pas à préciser le sexe mais simplement le nombre de salariés du sexe sous représenté qu'ils soient des hommes ou des femmes.
 
6. Résultat de l'entreprise sur 100
Fort logiquement, la note de l'entreprise en matière d'égalité professionnelle n'est à ce jour pas renseignée au sein des BDES. Il s'agit d'un nouvel indicateur qu'il conviendra d'ajouter.
 
II. A quelle date renseigner les indicateurs ?
1. Obligation de publier le résultat obtenu au 1er mars 2019 pour les entreprises d'au moins 1000 salariés
Quelle est la date limite de publication du niveau de résultat ?
 
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, l'employeur doit publier, avant le 1er mars de chaque année, le résultat final de l'index de l'égalité femmes-hommes obtenu au titre de l'année précédente. 
Cette publication s'effectue sur le site internet de l'entreprise lorsqu'il existe. A défaut, il est porté à la connaissance des salariés par tout moyen (Code du Travail, art. L. 1142-8 et D. 1142-4). 
La première publication de ces chiffres doit intervenir avant le 1er mars 2019 pour les entreprises d'au moins 1000 salariés, le 1er septembre 2019 pour les entreprises de 250 à 1000 salariés et le 1er mars 2020 pour les entreprises de 50 à moins de 250 salariés (D. n° 2019-15, 8 janv. 2019, art. 4).
 
Remarque : Pour les entreprises d'au moins 1000 salariés, la première publication doit avoir lieu avant le 1er mars 2019 et porte sur les données relevées l'année précédente, soit au titre de l'année 2018 si la période de référence est l'année civile. Pour les entreprises de 250 à 1000 salariés, la première publication doit intervenir avant le 1er septembre 2019 et porte sur les données de l'année 2018. Pour les entreprises de moins de 250 salariés, la première publication du 1er mars 2020 portera sur les données de l'année 2019. A noter que la loi prévoyait une autre date d'entrée en vigueur ; le 1er janvier 2019 au plus tard pour les entreprises de plus de 250 salariés et le 1er janvier 2020 pour les autres (L. n°2018-771, 5 sept. 2018, art. 104-X). En raison de la parution tardive du décret, ce délai a été reporté.
 
Que se passe-t-il lorsque des indicateurs sont incalculables ?
 
Il peut arriver que des indicateurs soient incalculables. Dans ce cas, les autres indicateurs sont calculés. Le nombre total de points ainsi obtenu est ramené sur cent et est donc proratisé.  Si la note finale obtenue, avant proratisation, est inférieure à 75, l'entreprise n'aura pas à publier la note finale obtenue avec la proratisation ; elle devra en revanche mettre les indicateurs qui peuvent être calculés à la disposition du CSE et de l'inspection du travail.
 
Remarque : le décret énumère les cas où un indicateur peut être incalculable. Il peut s'agir, par exemple, concernant l'indicateur sur l'écart d'augmentations, le fait qu'aucune augmentation ne soit intervenue sur l'année de référence ou concernant le pourcentage de salariées augmentées après un congé de maternité, le fait qu'il n'y ait pas eu de retour de congé de maternité pendant la période de référence ou d'augmentation pendant la durée du congé.
 
Quelle est la sanction encourue en l'absence de publication du niveau de résultat ?
 
En l'absence de publication du résultat de l'index, l'employeur encourt la pénalité prévue à l'article L. 2242-8, al.1 du code du travail, à savoir 1% des rémunérations et gains (au sens de l'assiette des cotisations sociales définie à l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale) versés aux salariés au cours de la période au titre de laquelle l'entreprise ne respecte pas son obligation (Code du Travail, art. L. 2242-8).
 
2. Obligation d'informer le CSE et l'inspection du travail sur les indicateurs et le résultat final obtenu
Les entreprises devront également informer le CSE, tous les ans, sur le résultat final de l'index de l'égalité femmes-hommes ainsi que sur le résultat détaillé de chaque indicateur. Ces informations sont mises à la disposition du CSE par le biais de la BDES (C. trav., art. D. 1141-5): voir article "Egalité professionnelle : les six nouveaux indicateurs à ajouter à la BDES". Cette information devra être mise à la disposition du CSE, pour la première fois, au 1er mars 2019 pour les entreprises d'au moins 1000 salariés, au 1er septembre 2019 pour les entreprises de 250 à 1000 salariés et au 1er mars 2020 pour les autres entreprises. Ensuite, ces informations devront être mises à la disposition du CSE, chaque année, avant le 1er mars.
Ces informations sont accompagnées de toutes les précisions utiles à leur compréhension, notamment relatives à la méthodologie appliquée, la répartition des salariés par catégorie socio-professionnelle ou selon les niveaux de la méthode de cotation des postes de l'entreprise et, le cas échéant, des mesures de correction envisagées ou déjà mises en œuvre.
Le CSE doit également être informé lorsque certains indicateurs ne peuvent pas être calculés. 
Dans ce cas, l'information s'accompagne de toutes les précisions expliquant les raisons pour lesquelles les indicateurs n'ont pas pu être calculés.
L'ensemble de ces informations est également transmis aux services du ministre chargé du travail selon un modèle et une procédure de télédéclaration qui seront définis par arrêté (Code du Travail, art. D. 1141-5).
 
3. Obligation de se mettre en conformité dans les 3 ans de la publication
Quelle est la procédure ?
 
Lorsqu’à la date de publication du niveau de résultat, celui-ci est inférieur à 75 points, l'entreprise a 3 ans pour se mettre en conformité pour éviter la pénalité (Code du Travail, art. L. 1142-10).
La pénalité n'est prononcée qu'après les étapes suivantes : 
 
  1. Au 1er mars de l'année N, le niveau de résultat publié est inférieur à 75 points (soit pour le 1er index : au 1er mars 2019 pour les entreprises d'au moins 1000 salariés, au 1er septembre 2019 pour les entreprises de 250 à 1000 salariés et au 1er mars 2020 si l'effectif est entre 50 et 250 salariés) ;
  2. Au 1er mars de l'année N+3, si le niveau de résultat est resté, depuis le 1er mars de l'année N inférieur à 75 points, l'inspecteur du travail qui le constate, transmet un rapport au directeur de la Direccte (pour le 1er index : au 1er mars 2022 pour les entreprises d'au moins 1000 salariés, au 1er septembre 2022 pour les entreprises de 250 à 1000 salariés et au 1er mars 2023 si l'effectif est entre 50 et 250 salariés) ;
Remarque : il suffit qu'au cours de ces 3 années, l'entreprise atteigne une fois un résultat d'au moins 75 points pour qu'un nouveau délai de 3 ans lui soit accordé pour mettre en œuvre des mesures de correction à compter de l'année où le résultat est descendu de nouveau en dessous de 75 points (Code du Travail, art. D. 1142-6).
  1. Avant l'expiration du délai de 2 mois à compter de la transmission du rapport, le directeur de la Direccte informe l'employeur (par tout moyen conférant date certaine de sa réception) qu'il envisage de prononcer une pénalité ;
  2. Avant l'expiration du délai d'un mois, l'employeur peut présenter ses observations et justifier, le cas échéant, les motifs de sa défaillance. Ce délai peut être prorogé d'un mois à la demande de l'employeur si les circonstances ou la complexité de la situation le justifient ;
  3. Dans le délai de 2 mois à l'expiration du délai donné à l'employeur pour se justifier, le directeur de la Direccte peut notifier sa décision (par tout moyen permettant de conférer date certaine de sa réception) :
  • D’accorder à l'employeur un délai supplémentaire d'un an pour se mettre en conformité (atteindre un niveau de résultat de 75 points au moins) (Code du Travail, art. D. 1142-11 et D. 1142-12) ;
  • De fixer une pénalité. La notification motivée précise le taux de pénalité. Il est demandé à l'employeur de communiquer en retour les revenus d'activité servant de base de calcul de la pénalité, dans le délai de 2 mois (Code du Travail, art. D. 1142-11 et D. 1142-14).
Dans les deux cas, le directeur de la Direccte prend en compte, les mesures prises par l'entreprise en matière d'égalité salariale, de la bonne foi de l'employeur ainsi que des motifs de défaillance avancés par ce dernier. Parmi les motifs de défaillance pris en compte, il y a la survenance de difficultés économiques de l'entreprise, les restructurations ou fusions en cours, l'existence d'une procédure collective en cours (Code du Travail, art. D. 1142-11).
 
Quel est le montant de la pénalité ?
 
Lorsque le directeur de la Direccte, à l'expiration des délais requis, décide de prononcer une pénalité, son montant ne peut excéder 1% des rémunérations et gains (au sens de l'assiette des cotisations sociales définie à l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale) versés aux salariés au cours de l'année civile précédent l'expiration du délai de 3 ans laissé à l'entreprise pour se mettre en conformité (Code du Travail, art. L. 1142-10 et D. 1142-13). Si l'employeur ne transmet pas le montant de ces revenus, la pénalité sera calculée sur la base de 2 fois le plafond mensuel de la sécurité sociale, par salarié et par mois compris dans l'année civile (Code du Travail, art. D. 1142-14). 
 
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