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Cet article a été publié dans le numéro 37 du Flash Social, webzine mensuel à destination des chefs d'entreprise qui souhaitent rester informés et au fait de l'actualité en matière de droit social et de gestion des ressources humaines. Des infos, des astuces et des conseils chaque mois dans votre boîte mail.

Activité partielle : modifications des conditions de recours

Un décret du 26 juin apporte de nouvelles précisions sur l'activité partielle concernant notamment la consultation du CSE, la prise en compte des heures supplémentaires, la demande de placement en cas de multi-établissements. Certaines sont temporaires d'autres sont pérennes.

Le décret du 26 juin 2020 comporte diverses précisions sur les conditions de recours à l’activité partielle: exclusion de l'obligation de consulter le comité social et économique dans les entreprises de moins de 50 salariés et précisions sur les conditions de prise en compte des heures supplémentaires structurelles sont les principales d'entre elles.

Certaines sont pérennes et sont appliquées depuis le 29 juin 2020, les autres sont temporaires et s’appliquent du 12 mars au 31 décembre 2020.

Avis préalable du CSE avant toute demande d’activité partielle pour les seules entreprises d'au moins 50 salariés (art.1)

La demande d’autorisation d’activité partielle déposée par l’employeur doit être accompagnée de l’avis préalable du CSE (C. trav., art. R. 5122-2). Le décret précise que la production de cet avis préalable n'est obligatoire que dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Cette précision était nécessaire car le décret du 25 mars 2020 qui avait modifié le code du travail sur ce point ne mentionnait pas d’effectif minimal et laissait donc entendre que la consultation du CSE était aussi obligatoire dans les entreprises de moins de 50 salariés.

Cette exclusion, pérenne, s'applique depuis le 29 juin 2020 (date d'entrée en vigueur du décret). 

Demande préalable d’activité partielle concernant les entreprises de 50 établissements et plus (art.4)

Toute demande préalable d’activité partielle doit être adressée par l’employeur au préfet du département où est implanté l'établissement l'activité partielle (C. trav., art. R. 5122-2). Pour faciliter les démarches administratives des entreprises multi-établissements contraintes de recourir à l’activité partielle, le décret déroge à cette règle et prévoit que lorsque la demande porte, pour le même motif et la même période, sur au moins 50 établissements implantés dans plusieurs départements, l’employeur peut adresser une demande unique concernant l’ensemble de ses établissements, au préfet du département de l’un d’entre eux.
Cette possibilité s'applique pour les demandes d'activité partielle entre le 12 mars et le 31 décembre 2020.

Procédure à suivre en cas d’activité partielle individualisée (art.3)

Depuis le 12 mars et jusqu’au 31 décembre 2020, il est possible d’individualiser l’activité partielle (par dérogation au principe du caractère collectif de l'activité partielle) lorsque celle-ci est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité (Ord. n° 2020-346, 26 mars 2020). L’activité partielle individualisée ne peut être mise en place que par accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par convention ou accord de branche, ou, à défaut d’accord, après avis favorable du CSE.

Le décret précise que l’accord d’entreprise ou d’établissement, ou l’avis favorable du CSE doivent être transmis à l’autorité administrative :

  • Lors du dépôt de la demande d’autorisation préalable d’activité partielle 
  • Ou, si l’autorisation a déjà été délivrée à la date de signature de l’accord ou de remise de l’avis, dans un délai de 30 jours suivant cette date.

Les employeurs ayant déjà mis en place l’activité partielle individualisée avant la publication du décret disposent d’un délai de 30 jours après sa publication pour transmettre l’accord ou l’avis à l’administration, soit le 28 juillet 2020 au plus tard (le décret ayant été publié au Journal officiel le 28 juin).

Remboursement par l’employeur des sommes versées au titre de l’activité partielle (art.1)

Lorsque l'employeur a, préalablement à une demande d’activité partielle, déjà placé ses salariés en activité partielle au cours des 36 mois précédant la date de dépôt de la demande d’autorisation, il doit souscrire à des engagements en matière d'emploi ou de formation ou de GPEC ou de rétablissement de la situation économique (C. trav., art. R. 5122-9). En cas de non-respect sans motif légitime, des engagements souscrits par l’employeur, la Direccte demande à ce dernier de rembourser les sommes qu’il a reçues au titre de l’activité partielle (C. trav., art. R. 5122-10). Le décret précise que ce remboursement doit s'effectuer dans un délai ne pouvant être inférieur à 30 jours et vise également le cas de trop perçu. Cette modification, pérenne, s'applique depuis le 29 juin 2020.

Heures supplémentaires structurelles indemnisables au titre de l’activité partielle (art. 5)

Pour rappel, à titre dérogatoire entre le 12 mars et le 31 décembre 2020, sont indemnisables au titre de l’activité partielle, les heures supplémentaires prévues (Ord. n° 2020-346, 27 mars 2020) par :

  • Une convention de forfait hebdomadaire, mensuelle ou annuelle conclue avant le 24 avril 2020 
  • Convention ou accord collectif d’entreprise ou de branche conclu avant le 24 avril 2020 prévoyant une durée collective de travail incluant des heures supplémentaires.

Le décret précise que, pour déterminer l’allocation et l’indemnité d’activité partielle, ces heures supplémentaires structurelles doivent être inclues dans le salaire de référence, puis divisées par la durée conventionnelle ou la durée prévue par la convention individuelle de forfait.

Exemple : dans le cadre d’une convention individuelle de forfait, un salarié travaille 169 heures par mois pour un salaire de 2 366€ brut. Le montant de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle se calcule de la manière suivante à compter du 1er juin 2020 :
Montant horaire de l’allocation versée par l’Etat à l’employeur : 14€ x 60 % = 8,40 € (2 366€ / 169 = 14€, 60% : taux de l'allocation applicable depuis le 1er juin sauf exception). 
Montant horaire de l’indemnité d’activité partielle versée au salarié : 14€ x 70 % = 9,80€.

Ces règles de calcul sont applicables du 12 mars au 31 décembre 2020. Elles s’appliquent également aux heures d’équivalence, dans les mêmes conditions.

Heures supplémentaires non structurelles (art. 6)

Les heures supplémentaires non structurelles ne sont pas prises en compte pour le calcul de l’allocation et de l’indemnité d’activité partielle. Le décret précise néanmoins qu’exceptionnellement, si des entreprises en ont tenu compte pour l’indemnisation de l’activité partielle au titre des mois de mars et d’avril 2020, les sommes indûment perçues ne devront pas être remboursées, sauf en cas de fraude.

Entreprises en difficultés (art. 1)

Des mesures sont également prévues pour les entreprises en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaire, ou de difficultés financières de l'employeur. Dans ce cas l’indemnité d’activité partielle peut être versée directement aux salariés et l’allocation d’activité partielle normalement versée à l’employeur peut être perçue par les administrateurs ou mandataires judiciaires ou l’AGS (l’Assurance de garantie des salaires) (C. trav., art. R. 5122-16).

Par ailleurs, si l’entreprise est dans l’impossibilité d’assurer le paiement des indemnités d’activité partielle aux salariés, l’allocation d’activité partielle versée à l’entreprise pourra être liquidée avant l’échéance du mois.
Ces précisions, pérennes, s'appliquent depuis le 29 juin 2020.

Ecrit par Laurent Guyon, Directeur du Pôle Conseil en droit Social, cet article est paru dans le Flash social  du mois de juillet 2020.

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